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Postado em 12 de Abril de 2016 - 16:53 - Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio. Tráfico ilícito de entorpecentes Inadequação da via eleita. Regime prisional fechado com base na hediondez do delito. http://www.jornaljurid.com.br/jurisprudencia/penal/stj/habeas-corpus-substitutivo-de-recurso-proprio-trafico-ilicito-de-entorpecentes Fonte: STJ HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. OFENSA À SUMULA N. 440/STJ. REGIME ABERTO DEFERIDO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS COM BASE NA VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º daLei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. Hipótese em que a sentença mantida pelo acórdão impugnado referiu-se apenas à natureza hedionda do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado. 4. No termos da Súmula n. 440/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 5. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea c, do CP. 6. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do artigo 33 e do artigo 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no artigo 44 do Código Penal. 7. Não é cabível, na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o Tribunal a quo, de forma fundamentada, entendeu por sua inadequação ao caso concreto, considerando a variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente deferida. (STJ - Habeas Corpus nº 348.236 - SP (2016/0025613-1) - Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - J. 17.03.2016 - DJE. 30.03.2016)