Lei Brasileira quanto a substancia Entorpecente/Alucinógena.

[Bob Marley]

vou tantar focar ao máximo alguns atos e consequencias ilícitas que alguns podem ter como consequencia penal diante a lei que segue no Brasil em rigor

Um estudo sobre o art. 16 da Lei de Tóxicos

Luis Fernando Diedrich

economista e acadêmico de Direito na FMU

A Lei n.º 6.368, de 21 de outubro de 1976, mais conhecida como Lei Antitóxicos, oferece em seu bojo um tema cada dia mais atual e preocupante, exigindo seriedade no seu tratamento por parte das nossas autoridades pátrias. Este diploma legal, de maior interesse no cenário jurídico e político contemporâneo deve ser discutido à luz das crescentes tratativas dispensadas pelos nossos tribunais e a necessidade de uma maior atenção e dedicação do Poder Público no controle do tráfico e uso de substâncias entorpecentes.

Este tratado legal dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica.

Grande objeto de discussão doutrinária passou a ser o artigo 16 desta lei, que devido a sua redação pouco esclarecedora e porque não dizer, confusa, leva às pessoas as mais variadas interpretações, inclusive, levando os doutrinadores mais renomados defender posições completamente diferentes entre eles.

Em se tratando desta problemática, o objetivo deste estudo será analisar estas diferentes correntes doutrinárias de forma sucinta e clara, buscando subsídios junto à jurisprudência e ao final expressarmos nossa opinião pessoal.

Preceitua o artigo 16 da mencionada lei :

" Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar :

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa."

Em uma primeira análise superficial, parece que o legislador quis punir com este artigo o usuário, diferentemente do artigo 12, onde procurou punir o traficante.

Mas, será que é bem isto. Vejamos outras questões :

a) Quem o legislador esta querendo punir com o delito do art. 16 da lei antitóxicos ? É a pessoa do viciado, ou seja, o dependente da droga ? Ser viciado é crime ?

Se não for o viciado, quem está querendo punir ?

c) Ou o legislador quer punir a divulgação dos tóxicos ?

d) Afinal, o que o legislador pretende com este artigo ?

As condutas típicas deste delito são adquirir, quer dizer obter gratuita ou onerosamente, isto é, passar a ter a posse de (algo) mediante compra, troca, oferta, etc.. Guardar, significa conservar, manter, vigiar com o fim de defender, proteger ou preservar. Trazer consigo, indica o porte da substância. Há, porém, uma grande distinção doutrinária, no verbo adquirir o delito é instantâneo; nas condutas de guardar e trazer consigo, é permanente.

O sujeito ativo deste delito pode ser qualquer pessoa; o sujeito passivo, a coletividade e a consumação ocorre com a realização das condutas definidas no tipo. A tentativa pode ser admitida na aquisição, porém é inadmissível nas hipóteses de guardar e trazer consigo.

Vicente Greco Filho, em seu livro Tóxicos-Prevenção-Repressão, faz menção a Lei n.º 5.726, que por sua vez, repete a fórmula do Decreto-lei n.º 385, eliminando a dificuldade de enquadramento deste delito.

A nova lei buscou dar àquele que pratica uma das condutas tipificadas neste artigo, um tratamento mais benigno do que àquele que pratica os mesmos atos, porém com outra finalidade, p. ex., tráfico.

Entretanto, como defende o autor, não se trata de punição mais branda para o viciado. Como pode-se perceber, a lei não pune o vício em si mesmo, pois não há uma tipificação da conduta de "usar"(1).

Situação semelhante ocorre com aquele indivíduo que faz uso de entorpecentes em momento anterior à sua prisão; se a droga não estiver sob sua "guarda" ou vigilância - "trazer consigo", impossível será enquadrá-lo na ação típica incriminada(2).

O mesmo acontece com a conduta de fumar maconha. O simples ato de consumir a erva e ter a sorte de não ser surpreendido com a mesma em seu poder, também não há como enquadrá-lo no tipo penal(3).

A razão jurídica implícita no artigo 16 da lei é a caracterização do perigo social que esta conduta representa. É de bom alvitre, que aquele usuário, detentor da droga, mesmo sem tê-la consumido, coloca a saúde pública em perigo, pois torna-se um fator decisivo na difusão/distribuição dos tóxicos. Entretanto, acolhendo a posição sustentada pelo Desembargador José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini (in RT, 476:287), apenou com considerável brandura aquele que traz consigo para uso próprio, aceitando que este perigo social supra-mencionado é menor que o causado pelo traficante.

A solução é justa, entretanto traz dificuldades jurídicas na prática, havendo um concurso de infração entre os arts. 12, 13 e 16 quando a pessoa do viciado se confundir com a do traficante. Neste caso, prevalece o delito mais grave, ficando absorvido o delito de menor potencial ofensivo, no caso o tipificado neste art. 16.

A incidência deste artigo só pode ocorrer nas condutas de "adquirir", "guardar" e "trazer consigo" quando a finalidade for exclusiva para uso próprio e não quando desviada para fornecimento à terceiros.

Outro problema a ser mencionado, é o referente à prova da destinação para uso próprio. O próprio Decreto-lei n.º 385, tinha como critério único de distinção a quantidade, o que não deixa de ser um critério muito relativo. Porém, como bem frisa Vicente Greco, que as maiores dificuldades que a própria jurisprudência enfrenta é o fato de que nem a pequena quantidade nem o exame psiquiátrico é suficiente para a conclusão a respeito da finalidade que determina a incidência da infração mais leve(4).

Portanto, os tipos penais deste artigo, segundo o ilustre autor Vicente Greco, são comportamentos que geram um perigo à sociedade que a norma penal procura evitar. Por sua vez, a conduta "plantar" pode ser enquadrada como crime do art. 16, desde que se prove que seja para consumo próprio.

A objetividade jurídica deste delito inclui-se, da mesma forma que o artigo 12, entre os que ofendem a segurança pública, sob o particular aspecto da saúde pública. Este crime é descrito como de perigo abstrato, pois não exige a ocorrência do dano, sendo, portanto, o vício por si não passível de punição.

Será sujeito ativo qualquer pessoa que pratique uma das condutas tipificadas no tipo penal, portanto não se trata de crime próprio, isto é, a ação não é exclusiva de determinadas pessoas.

Por sua vez, sujeito passivo é toda a sociedade (coletividade).

Com base em decisão do Supremo Tribunal de Justiça(5), o fato de alguém portar entorpecente, mesmo que não tenha experimentado, configura a infração do artigo 16 da lei, sendo que a quantidade da droga não desnatura o delito, mesmo sendo ínfima. Neste sentido, transcrevemos o julgado do TJRGS, Terceira Câmara Criminal, Apelação crime n.º 694182106).

"Réu que portava um cigarro de 0,5g de maconha, para uso próprio. Crime de perigo que é, vinculado que está ao risco social que pode causar, pondo em ameaça a saúde pública, independentemente da lesividade que possa ter, no caso concreto, desimporta a quantidade da droga, para caracterizar-se o crime. Precedentes jurisprudenciais. Apelo desprovido."(6)

A lei de tóxicos não foi suficientemente clara com relação ao ato de "fumar" ou "utilizar" as substâncias entorpecentes. Ocorre que, o indivíduo que "fuma um cigarro de maconha", necessariamente está "trazendo consigo", o que já basta para enquadrá-lo no tipo penal(7). A não ser que, em uma hipótese remota, alguém estaria segurando o cigarro de maconha para outra pessoa se drogar, neste caso, não haveria como enquadrá-lo no tipo do delito. Em sentido contrário, considera o fato atípico Damásio de Jesus, como veremos mais adiante.

[Bob Marley]

Um estudo sobre o art. 34 da Lei de Tóxicos

Franciane Cássia Fronza

advogada em Santa Catarina

Lenice Born da Silva

assessora jurídica da Procuradoria Geral de Justiça de Santa Catarina

Em 30 de junho de 1999, foi editada a Lei nº 9.804, alterando o disposto no artigo 34 da Lei nº 6.368/76, que dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física e/ou psíquica, modificando-o consideravelmente, no afã de reprimir e conter a atuação de criminosos que praticam crimes desta natureza.

A referida lei trouxe uma série de atribuições ao Ministério Público, órgão que terá a iniciativa de instaurar um procedimento cautelar a fim de evitar a perda dos bens que eventualmente possam vir a ser apreendidos, criando, desta forma, uma nova e importante atuação dos Promotores de Justiça na repressão ao tráfico. E é principalmente acerca dessas novas atribuições que este estudo está pautado.

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Nova Redação do art. 34 da Lei de Tóxicos:

"Art. 34. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, assim como os maquinismos, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma da legislação específica.

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§ 3º. Feita a apreensão a que se refere o caput, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade policial que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.

§ 4º. Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo a conversão do numerário apreendido em moeda nacional se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.

§ 5º. Recaindo a apreensão sobre bens não previstos nos parágrafos anteriores, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, indicar para serem colocados sob custódia de autoridade policial, de órgãos de inteligência ou militar federal, envolvidos nas operações de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica.

§ 6º. Excluídos os bens que a União, por intermédio da SENAD, houver indicado para os fins previstos no parágrafo anterior, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram custodiados.

§ 7º. Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal.

§ 8º. Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, intimando a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, inclusive por edital com prazo de cinco dias.

§ 9º. Feita a avaliação, e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens, determinando sejam alienados mediante leilão.

§ 10. Realizado o leilão, e depositada em conta judicial a quantia apurada, a União será intimada para oferecer, na forma prevista em regulamento, caução equivalente àquele montante e aos valores depositados nos termos do §4º, em certificados de emissão do Tesouro Nacional, com características a serem definidas em ato do Ministro de Estado da Fazenda.

§ 11. Compete à SENAD solicitar à Secretaria do Tesouro Nacional a emissão dos certificados a que se refere o parágrafo anterior.

§ 12. Feita a caução, os valores da conta judicial serão transferidos para a União, mediante depósito na conta do Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD, apensando-se os autos da alienação aos do processo principal.

§ 13. Na sentença de mérito, o juiz, nos autos do processo de conhecimento, decidirá sobre o perdimento dos bens e dos valores mencionados nos §§ 4º e 5º, e sobre o levantamento da caução.

§ 14. No caso de levantamento da caução, os certificados a que se refere o §10 deverão ser resgatados pelo seu valor de face, sendo os recursos para o pagamento providos pelo FUNAD.

§ 15. A Secretaria do Tesouro Nacional fará constar dotação orçamentária para o pagamento dos certificados referidos no §10.

§ 16. No caso de perdimento, em favor da União, dos bens e valores mencionados nos §§ 4º e 5º, a Secretaria do Tesouro Nacional providenciará o cancelamento dos certificados emitidos para caucioná-los.

§ 17. Não terão efeito suspensivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.

§ 18. A União, por intermédio da SENAD, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos envolvidos na prevenção, repressão e no tratamento de tóxico-dependentes, com vistas à liberação de recursos por ela arrecadados nos termos deste artigo, para a implantação e execução de programas de combate ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica.

§ 19. Nos processos penais em curso, o juiz, a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a alienação dos bens apreendidos, observado o disposto neste artigo.

§ 20. A SENAD poderá firmar convênios de cooperação, a fim de promover a imediata alienação de bens não leiloados, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União."

Com as modificações efetuadas, o art. 34 da Lei de Tóxicos deve ser interpretado de forma restritiva, só podendo ser apreendidos bens que efetivamente estiverem sendo usados para o exercício do vil comércio, vez que a exegese do dispositivo se refere a bens "utilizados para a prática de crimes definidos nesta Lei".

A perda dos instrumentos do crime é automática, decorrendo do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não pode ser aplicada, pois, quando celebrada a transação penal homologada na forma da Lei n° 9.099/95. Além disso só atinge bens do autor do ilícito, não podendo terceiro, estranho à lide penal, ser prejudicado pela medida.". (3)

Observa-se, ainda, que somente no processo de conhecimento, conforme disposto no parágrafo 13 do art. 34, é que o Juiz decidirá sobre o perdimento dos bens e dos valores apreendidos com o procedimento cautelar, apenso aos autos principais. Desta forma, o acusado poderá produzir provas e praticar todos os atos decorrentes do contraditório e da ampla defesa no processo-crime, enquanto o terceiro de boa-fé, que teve seus bens apreendidos e com isso restou lesado, ficará dependendo da decisão final, no processo de conhecimento, para receber os bens injustamente apropriados.

Ademais, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no que se refere à impossibilidade de apreensão de bens, cujos proprietários não possuem qualquer relação com a prática criminosa.

Neste sentido:

" O confisco de bens, instrumentos ou objetos utilizados em prática delituosa somente pode ocorrer se os mesmos pertencem ao agente da infração e nunca a pessoas estranhas à lide penal, pois terceiro não pode ser prejudicado por esta medida".(8)

"Como o automóvel utilizado no transporte da droga é de propriedade de pessoa não envolvida na ação delitiva, do que resulta ser terceiro de boa-fé, impõe-se excluir o veículo do confisco decretado".(9)

"Tráfico de entorpecentes – Apreensão de veículo – Se o recorrente não integrou a relação processual, não teve participação direta ou indireta na ação delituosa, sequer atribuindo-se-lhe qualquer contribuição à infração penal, a sentença confiscatória extrapolou os ditames legais, impondo-se a devolução do veículo de sua propriedade".(10)

Em que pese entendimento doutrinário em contrário, entendemos que, para suprir a lacuna deixada pelo Legislador, é possível ao terceiro de boa-fé, lesado pela apreensão injusta de seus bens, ingressar em juízo com o incidente de restituição das coisas apreendidas previsto nos arts. 118 e seguintes do Código Processual Penal, visando à restituição.

[Bob Marley]

Ao comentar o art. 120 do Código de Processo Penal, o ilustre mestre Júlio Fabbrini Mirabete preleciona que "o mesmo procedimento é determinado quando as coisas foram apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar seu direito, também no prazo de cinco dias. Nesta hipótese, o requerente e o terceiro de boa-fé têm dois dias para oferecer as respectivas razões. É possível que o requerente seja o terceiro de boa-fé, dando-se, agora, a inversão da ordem, provando e arrazoando ele em primeiro lugar. É assim diferente a posição do proprietário e do terceiro de boa-fé, dependentemente da natureza do crime de que tenha sido vítima o primeiro".(11)

Mesmo que se admita que ao terceiro de boa-fé não é possível instaurar o incidente de restituição das coisas apreendidas, sustentamos, ainda, que ele poderá impetrar Mandado de Segurança, como forma de assegurar a restituição dos bens que injustamente foram despojados de sua propriedade, uma vez que o remédio heróico visa proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data.

Neste sentido, a jurisprudência não discrepa:

" É vencedora no Direito Pretoriano a tese de ser cabível o MS contra ato de apreensão de bem em inquérito policial ou ação penal, malgrado o procedimento mencionado no § 1º do art. 120 do CPP".(12)

" Inexiste impedimento a terceiro adquirente de boa-fé em impetrar MS para manter-se na posse de veículo que foi apreendido por ordem da autoridade policial, em inquérito policial para apurar crime de estelionato".(13)

Idêntico posicionamento é adotado e defendido pelo mestre Júlio Fabbrini Mirabete que, ao analisar o cabimento do Mandado de Segurança contra a decisão que indefere o pedido de restituição, afirma: "...Além disso, se manifestamente ilegal a manutenção da apreensão, em decisão que fere direito líquido e certo do proprietário, a ilegalidade ou abuso de poder pode ser sanada desde logo por meio do writ. Caso tal não ocorra, a via permitida é o recurso de apelação".(14)

Assim, é perfeitamente possível, ao terceiro de boa-fé, impetrar Mandado de Segurança como forma de garantir seu direito à restituição dos bens apreendidos antes do término do procedimento cautelar, já que não se pode admitir que o proprietário seja privado dos referidos bens, e apenas receba, ao final do processo principal, quantia que possa vir a não corresponder ao seu valor real.(15)

A legislação em análise, no parágrafo 17, estabeleceu que os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento cautelar, já mencionado, terão efeito apenas devolutivo (16).

O recurso próprio da sentença homologatória que encerra o procedimento cautelar ora instituído é a apelação, conforme previsto no art. 593, inciso II, do Compêndio Processual Penal. Neste sentido, o consagrado mestre Mirabete preleciona que: "As sentenças definitivas a que a lei alude são as chamadas sentenças definitivas em sentido estrito (stricto sensu), em que se julga o mérito, define-se o Juízo sem absolver ou condenar, e se encerra a relação processual. Como exemplos, citem-se as sentenças que resolvem o incidente de restituição de coisas apreendidas; que homologam, ou não, o laudo pericial do pedido de busca e apreensão em crimes contra a propriedade imaterial; que indeferem pedido de justificação;...".(17)

Mais adiante, o culto mestre prossegue: "São também apeláveis as sentenças com força de definitivas, chamadas de interlocutórias mistas, que não decidem o mérito, mas põem fim à relação processual (terminativas) ou põe termo a uma etapa do procedimento (não terminativas). São apeláveis, portanto, as que indeferem pedido de aditamento de libelo; que não acolhem pedido de levantamento de seqüestro; que remetem as partes ao juízo civil no pedido de restituição de coisas apreendidas etc".(18)

Por último, frisa-se que esse novo procedimento deve ser aplicado aos processos em curso, conforme a exegese do parágrafo 19 do artigo em análise, devendo o Ministério Público, mediante requerimento destinado ao juiz, pleitear a alienação dos bens apreendidos pela prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

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CONCLUSÃO

Foi atribuído ao Ministério Público a instauração de procedimento cautelar, com autuação em apartado e tramitação autônoma em relação aos autos principais, cujo objetivo é alienar bens utilizados na prática do tráfico ilícito de entorpecentes;

Esse procedimento deve ser instaurado nos processos penais que já estejam tramitando, mediante requerimento do Órgão Ministerial;

Os referidos bens serão avaliados e, após homologação pelo juiz, serão alienados mediante leilão, efetuando depósito em conta judicial da quantia apurada;

Se a apreensão recair sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, o representante do Ministério Público deverá requerer ao Juiz a conversão em moeda nacional, se for o caso, bem como a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, juntando-se cópia autenticada, e o conseqüente depósito das quantias em conta judicial, comprovado mediante recibo;

Este novo procedimento deve ser aplicado, exclusivamente, aos bens que foram utilizados na prática dos crimes definidos na Lei de Tóxicos, diferenciando-se do confisco previsto no art. 91, inciso II, do Código Penal;

O terceiro de boa-fé, que teve seus bens injustamente apreendidos com este procedimento cautelar, poderá valer-se do incidente de restituição das coisas apreendidas, previsto no CPP, ou, ainda, impetrar Mandado de Segurança;

Os recursos, eventualmente interpostos contra as decisões proferidas no curso deste procedimento cautelar, não terão efeito suspensivo;

Da decisão homologatória que encerra o procedimento cautelar, a parte inconformada poderá interpor recurso de apelação, com fulcro no art. 593, inciso II, do CPP.

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NOTAS

- in "Tóxicos, Prevenção — Repressão", 10ª ed., Saraiva, São Paulo, 1995, p. 172.

- Trecho extraído do corpo do acórdão n° 98.003271-7, de Araranguá, da lavra do Des. Álvaro Wandelli., do TJSC, em 01.12.98.

- Júlio Fabbrini Mirabete, in Código Penal Interpretado, ed. Atlas, 1999, pág. 482.

- Doutrina extraída da Apelação Criminal n° 99.000068-0, da lavra do Des. Nilton Macedo Machado, do TJSC, em 24.03.99.

- in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Rio de Janeiro, Forense Universitário, 1993, p.4646.

- diversamente do que ocorre no confisco. Esta é a diferença essencial entre o disposto no art. 34 e o art. 91 do CP.

- Essa indisponibilidade poderá acarretar prejuízos de grande monta ao terceiro de boa-fé, ficando ressalvado o direito de pleitear, no juízo cível, o ressarcimento dos danos patrimoniais por ele sofridos.

- TACRSP in RJDTACRIM 29/69.

- TRF 3ª Reg. – AC 91.03.25672-3 – Rel. Aricê Amaral – JSTJ e TRF – Lex 51/491.

- TJPR – AC 290/88 – Rel. Freitas de Oliveira – RTJE 70/267.

- in Código de Processo Penal Interpretado, ed. Atlas, 5º ed., 1997, pág. 208.

- TACRSP in RT 651/286.

- TACRSP in RJDTACRIM 23/279.

- ob.cit., pág. 209.

- Deve-se ter em mente que alguns desses bens que porventura venham a ser apreendidos possam ter valor sentimental, não compensado pela quantia que o terceiro de boa-fé venha a receber.

- Esse efeito consiste em se transferir ao órgão ad quem o exame da mesma controvérsia já apreciada pelo órgão a quo.

- "Código de Processo Penal Interpretado", ed. Atlas, 5ª ed., 1997, pág. 747.

- in ob. cit, pág. 748.

[Bob Marley]

Um estudo sobre o art. 12 da Lei de Tóxicos

Dúvidas sobre a lesividade da droga apreendida.

Os exames periciais desenvolvidos e elaborados no inquérito policial constataram que a substância apreendida é "cannabis sativa L", devido à presença de tetrahidrocannabinol (THC).

A perícia não evidenciou a potencialidade lesiva do cânhamo, pois somente ao se identificar a concentração de THC na maconha há a possibilidade de mensurar se a substância pode despertar efeitos alucinógenos próprios da droga proscrita e desenvolver o vício, sempre danoso à saúde pública e individual.

Os "experts" não especificaram o procedimento adotado no exame pericial de fls. 76, trazendo aos autos apenas um laudo padronizado que certamente não pode servir a embasar juízo condenatório.

Mais grave a falha probatória constatada no lacônico laudo de constatação de entorpecente de fls. 10 e no laudo de exame químico toxicológico de fls. 76, pois os peritos não foram identificados como pessoas habilitadas, ou seja, inscritos no Conselho Federal dos profissionais da Farmacologia, obrigados em sua atuação profissional a declinarem o número de inscrição profissional, sob pena de penalidades administrativas severas.

Se os peritos judiciais não são habilitados e não fizeram laudos fundamentados, o que ensejaria plena defesa, garantida constitucionalmente, não há materialidade comprovada nos autos.

Diante disso, o Réu requer a elaboração de laudo pericial por farmacêuticos habilitados para constatar na substância apreendida eventual concentração de THC, perquirindo-se, ainda, a potencialidade lesiva junto a médicos especialistas em questões toxicológicas.

Ressalte-se ser comum a venda de "palha", ou seja, "cannabis sativa L" com ínfima concentração de THC, de valor pecuniário amesquinhado, devido a inexistência de efeitos farmacológicos, e lucratividade enorme.

Se não houver potencialidade lesiva à saúde, o crime é impossível, merecendo o processo as conseqüências desta declaração judicial.

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3. Considerações sobre as demais provas.

Confirmaram unissonamente os agentes policiais estar o Réu portando alguma substância no momento da revista. Detalhes específicos, minuciosos, precisos, foram ditos e repetidos em coro pelos agentes de segurança do presídio (fls. 68 e 69), relatando a revista e até as palavras do acusado.

"Data venia", ficamos sempre impressionados com a precisão dos depoimentos dos agentes policiais, que atuam cotidianamente com inúmeros casos semelhantes, e recordam-se inequivocamente dos menores detalhes durante as minudentes manifestações orais em audiência.

Talvez por essa razão colegas Defensores e doutos Juízes adotam postura radical quanto à valoração probatória do depoimento de agentes policiais, desconsiderando-as completamente.

Os fatos narrados na tese acusatória, todavia, não infirmam as alegações do Réu. Em interrogatório esclareceu não ser sua a droga, devendo ter sido introduzida em sua sacola sub-repticiamente durante o longo percurso ao presídio, enquanto esteve longe da bolsa.

As assertivas do acusado apresentam viabilidade lógica de veracidade diante do contexto probatório, pois efetivamente esteve longe de sua sacola durante um longo percurso, rodeado pelos colegas presidiários, que furtivamente poderiam introduzir a droga na sacola.

Ininteligível seria o entendimento contrário, do detento carrear ao presídio alucinógeno em sua sacola, prestes a abandonar o sistema prisional.

"Ad argumentandum tantum", sob outro aspecto, se fosse a maconha para comercialização, os agentes perceberiam com seu "faro" policial anteriormente à data da apreensão, pois o Réu circularia diariamente com "encomendas". Mas, jamais o Réu fora surpreendido anteriormente, embora sofresse completas revistas pessoais todos os dias ao adentrar ao presídio.

O evento isolado não comprova sagacidade do Réu, pelo contrário. Comprovaria desespero por manter estoque pessoal de maconha para o seu consumo, pois o detento haveria tentado penetrar no estabelecimento prisional apesar da revista diária.

A divisão da droga em três pequenas trouxas revela organização prática para o consumo diário, pois a utilização da maconha no presídio opera-se nos poucos momentos de pequena vigia, sendo que o detento deve estar preparado para ser rápido.

Excelência, além da pequena quantidade da droga apreendida, outros critérios devem ser analisados para se imputar a conduta descrita no artigo 12 da Lei nº 6.368/76.

Art. 37. Para efeito de caracterização dos crimes definidos nesta Lei, a autoridade atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, às circunstâncias da prisão, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Parágrafo único. Omissis.

O Réu já foi usuário de maconha, e se houvesse adentrado deliberadamente com drogas no presídio, seria para consumo próprio, pois um viciado consome a quantidade apreendida em período inferior a uma semana. Portanto, a imputação exacerbada no crime de tráfico de entorpecentes evidencia desconformidade com o contexto probatório desenhado no processo, pois calcada em suposições e indícios.

TÓXICO - Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Ocorrência - Elementos carreados aos autos se direcionam com maior segurança para o delito do art. 16 da Lei 6368/76 - Hipótese em que a cocaína apreendida, embora embalada em pequenas porções individuais, se destinam ao uso, considerando a quantidade apreendida de um grama no total. (Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 101.009-3 - São Paulo - 04.03.91)

O princípio da não-culpabilidade previsto na Constituição da República e o princípio da inocência estabelecido nas suso mencionadas convenções internacionais, conferem ao Réu segurança processual. O Ministério Público enfrenta o ônus de comprovar a materialidade e a autoria delituosa, não havendo inversão do ônus probatório. O Réu não carece provar inocência, não servindo as suposições e ilações acusatórias como supedâneo condenatório.

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4. Conclusão.

O fato de o Réu não ter logrado adentrar ao presídio com a droga demonstra a inexistência de crime consumado. Se crime houve, deve ser considerado crime tentado.

CRIME - Tóxico -Tráfico - Desclassificação para a forma tentada - Admissibilidade - Hipótese em que o delito não se consumou - Recurso parcialmente provido A recorrente tentou levar maconha a um companheiro que se achava preso, mas não logrou êxito, posto que interceptada por agentes de segurança. Entende-se que o delito passa a ser tentado, se o agente não atingir seus objetivos, por circunstâncias alheias a sua vontade. Deve-se, pois, afastar a agravante prevista no art. 18, inc. IV da Lei Federal 6.368/76 e dar parcial provimento ao recurso para reduzir a pena, mantendo-se, no entanto, o regime prisional fechado. (Relator: Carlos Bueno - Apelação Criminal 121.806-3 - São Paulo - 27.04.92).

A causa de aumento de pena não incide no caso em tela, consoante a maciça jurisprudência, pois o Réu não teria como sair do presídio para praticar a conduta, não existiria, portanto, outra escolha ou possibilidade de efetuar conduta diversa. Ademais, com a desclassificação do crime para porte de entorpecente, incabível a incidência do artigo 18 da Lei de Tóxicos.

CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - Tráfico de entorpecente - Desclassificação para porte - Decisão mantida - Agravante do art. 18, III da Lei 6.368/76 incabível - Declaração de voto - Inteligência dos arts. 12 e 16 do citado diploma (Ement.) RT 555/343.

[Bob Marley]

TÓXICO - Tráfico - Caracterização - Quantidade de cocaína que é sério indício de que ela não se destinava ao uso próprio - O próprio apelante diz não ser usuário dessa substância - Recurso parcialmente provido para afastar a causa de aumento de pena do inciso IV do art. 18 da Lei 6368/76. (Relator: Barreto Fonseca - Apelação Criminal 100.983-3 - Jacareí - 14.04.91)

TÓXICO - Tráfico - Caracterização - Cocaína - Exclusão, todavia, da associação do art. 18 da Lei 6368/76. (Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 100.381-3 - São Paulo - 04.03.91)

Sabe-se que o legislador não diferenciou a causa de aumento de pena quanto ao agente, mas a norma penal exige labuta interpretativa fundada nos mais criteriosos elementos da hermenêutica. Não basta a mera interpretação literal do dispositivo penal.

Diante de todo o exposto, indevida a condenação pleiteada do Réu como incurso no artigo 12 c.c. artigo 18, inciso IV, da Lei nº 6.368/76, como entendeu a d. membro do Ministério Público.

Tremembé, 12 de janeiro de 2001.

Fabiano Brandão Majorana

Procurador do Estado - OAB/SP nº 128.357

Weed Smoker escreveu:

Vou primeiro tentar falar um pouquinho ai sobre o tão TEMIDO artigo 12.

O legislador começa falando sobre importar ou exportar substância e no parágrafo 1º inciso I ele cita a palavra matéria prima. Então isso quer dizer que você encomenda cogumelos secos ou mesmo um print, pela internet de um site da gringa, e na alfândega eles acham seu pacote você cai como traficante.

Provavelmente eles tentarão descobrir da onde veio aquilo e pegarão o site que te vendeu como tráfico internacional.

Se você manda um selinho de lsd pra um amigo seu por correio ou sementes de maconha e, por um milagre eles descobrem, você cai como traficante, pois você  remeteu à carta ao seu amigo. Se você  produz algum tipo de droga em sua casa ou planta para produzir sementes e vender você vai ser enquadrado com traficante.

Logo depois ele fala em adquirir ou seja COMPRAR. É isso mesmo! Se você comprou você pode ser enquadrado como traficante, depende muito da interpretação do juiz.

Se você  vende pra um moleque da tua rua R$ 1,00 de maconha ou mesmo dá um fino pro cara e a mãe dele descobre que foi você , eles terão fortes indícios para te acusar de traficante.

MUITO CUIDADO COM OS PÉS DE MACONHA.

No parágrafo 2º ele ainda cita como atos de tráfico mais 3 incisos.

No inciso I ele diz que cai de trafica também quem apresenta pra alguém saca? Tipo primeira vez do cara e foi você  q apresentou e ele caiu você  cai de traficante.

No II fala sobre os donos da propriedade onde está plantado os pezinho... e no III ele cita TODOS nós aqui do growroom é isso mesmo moçada... todos nós diante da lei somos traficantes de entorpecentes pois estamos contribuindo para incentivar ou difundir o uso indevido.

Referencia dos textos em destaque: www.jus.com.br

[seriuskiller]

Meu Deus tanta lei! Era muito mais fácil trocar isso tudo por LEGALIZE!

[BladoR]

"O legislador começa falando sobre importar ou exportar substância e no parágrafo 1º inciso I ele cita a palavra matéria prima. Então isso quer dizer que você encomenda cogumelos secos ou mesmo um print, pela internet de um site da gringa, e na alfândega eles acham seu pacote você cai como traficante.

Provavelmente eles tentarão descobrir da onde veio aquilo e pegarão o site que te vendeu como tráfico internacional."

E spore prints sao materia prima de qual substancia controlada citada na lista da Anvisa?

Qto aos cogumelos secos, a lei nao os define como proibidos. Proibido apenas eh usa-los para extrair psilocibina. A menos eh claro que se considere que cogumelos sao psilocibina ou psilocina impuros/adulterados (como ocorre nos EUA, mas la ha leis/regulamentaçoes que definem isso, aqui nao que eu saiba), mas isso eh uma parada absurda, eh como dizer que a carne bovina eh GHB impuro.

Se algum juiz daqui quisesse acusar um smartshop holandes ou uma loja americana de esporos de trafico internacional, seria risivel, hehe. O cara acha o q? Que o governo holandes ou o americano vao extraditar seus proprios cidadaos pro Brasil?

[Bob Marley]

realmente blador, imagina ai..

mas quanto ao spore

e eu nao me engano na lista da anvisa:

segundo o código farmacêutico, portaria 344, estão sob controle do governo as seguintes plantas:

Cannabis sativum

Clavíceps paspali (fungo)

datura suaveolans

erytroxilum coca

Lophophora williamsii (peyote)

prestonia amazonica (haemadictyon amazonicum)

http://www.anvisa.gov.br/legis/resol/2002/...2/178_02rdc.htm.

o código farmacêutico é um livro de leis sobre farmácia, drogas e medicamentos, pode ser encontrado em qualquer biblioteca na parte de direito.

A Salvia Divinorum não consta da lista, mas é muito difícil conseguir esta planta no Brasil. A semente de papoula que está a venda no comércio Brasileiro é a da papaver orientalis e não contém morfina.

Tem um lugar no Canadá que vende sementes da p. somniferum e custa relativamente barato, eles possuem site na internet mas não sei o endereço a palavra chave para busca é Richters Herbs.

A Datura Sauveolans é da mesma família da Datura stramonium e possui os mesmos alcalóides:

Escopolamina, atropina etc.

O problema é que a dose que dá barato é muito próxima da dose letal e a não ser que se tenha muita experiência com essa planta, não se deve fazer uso dela.Em compensação nos terreiros de umbanda me parecem que fazem uso de um análogo do Santo Daime que vem da Jurema (mimosa hostilis) juntamente com alguma planta inibidora de MAO (mono-aminoxidase).

abraço

[Bob Marley]

Na verdade isso a jé esta ultrapassado. A lista mais nova que eu encontrei foi essa, de setembro passado:

http://www.anvisa.gov.br/legis/resol/2002/...2/249_02rdc.htm

Nela, a papoula (Papaver somniferum) ta na lista, abraco

[BladoR]

A ultima lista eh de janeiro, mas nao tem muita coisa diferente dessa aih.

Legislaçao sempre atualizada: http://www.anvisa.gov.br/medicamentos/cont...lados/legis.htm

[Bob Marley]

REALMENTE, há varias modificacoes sempre atualizando..abraço