Art. 28 §1º Da Lei 11.343. Atípico?

[juniorweed]

Eai galera, como vou ter um debate sobre a lei 11.343/06 na aula de direito penal de amanha, resolvi pegar algumas doutrinas, e ao ler algumas me deparei com isso, escrevi um textinho para levar para a aula e vou compartilar com voces. Desculpe se esse assunto ja foi debatido aqui ou algo do tipo, foi apenas uma ideia que me ocorreu ao estudar hj...

Sabe-se que o sujeito passivo (vitima) do art. 28 da lei 11.343/06 é a sociedade e não a droga ou o próprio uso da mesma. Portanto o que a lei protege são os males “da droga” para a sociedade, ou melhor, os males do trafico para a sociedade, e quem é usuário (sujeito ativo) contribui com isso ao comprar a droga e financiar o crime. Isto posto, segue o §1º do art. 28 da lei de drogas:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1^o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.”

Nesta situação exposta no §1º, não há sujeito passivo, tendo em vista que a sociedade nem mesmo foi envolvida no processo adotado pelo “usuário sustentável”, que cultivou sua própria droga sem ter envolvimento algum com o tráfico ilícito de drogas, e como regra no ordenamento jurídico nacional não é punida a auto lesão. Seria então conduta atípica esta do art. 28 §1º da lei 11.343/2006?

[Du Bom]

tipicidade e tipo

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.22427

boa leitura!

[Rickroller]

Junior, parabéns pela iniciativa. Estudar o art. 28 da Lei de Drogas é coisa que todo maconheiro deveria fazer!

Como o du bom deixou nas entrelinhas, o que falta pra você é um pouco de estudo da Teoria do Delito, em particular sobre tipo penal.

Ademais, o crime de posse para uso pessoal nada tem a ver com o eventual financiamento do tráfico (ao menos na doutrina atual). O chamado "risco proibido" residiria na circulabilidade da maconha, que (em tese) se faz presente tanto na maconha que você compra quanto na que você cultiva.

[juniorweed]

tipicidade e tipo

http://www.conteudoj...gos&ver=2.22427

boa leitura!

Opa, valeu. ja parto para a leitura haha

[juniorweed]

Junior, parabéns pela iniciativa. Estudar o art. 28 da Lei de Drogas é coisa que todo maconheiro deveria fazer!

Como o du bom deixou nas entrelinhas, o que falta pra você é um pouco de estudo da Teoria do Delito, em particular sobre tipo penal.

Ademais, o crime de posse para uso pessoal nada tem a ver com o eventual financiamento do tráfico (ao menos na doutrina atual). O chamado "risco proibido" residiria na circulabilidade da maconha, que (em tese) se faz presente tanto na maconha que você compra quanto na que você cultiva.

Pensei tudo errado entao hahah

valeu pelas dicas, poderia me indicar alguma doutrina? pois na biblioteca da minha faculdade so encontrei uma e é de 2006 =/, queria saber mais desse "risco proibido", se tiver algum material eu agradeço.

[PPerverso]

Artigo 28 da Lei de Antidrogas (11.343/06): Uma análise sob a perspectiva de Crime de Perigo Abstrato.

Artigo 28 da Lei de Antidrogas (11.343/06): Uma análise sob a perspectiva de Crime de Perigo Abstrato. *

Roberta Costa Novaes**

SUMÁRIO: Introdução; 1. Crimes de Perigo; 1.1. A inconstitucionalidade dos Crimes de Perigo Abstrato; 2. A conduta do art. 28 da Lei Antidrogas; 2.1 Princípio da Ofensividade e Autolesão; 3. A descriminalização da conduta do art. 28 da lei 11343/06; Conclusão; Referências.

RESUMO

Apresenta-se uma análise acerca do Art. 28 da Lei de Tóxicos que trata do porte de drogas para consumo próprio, entendido como Crime de Perigo Abstrato em que o legislador não tipificou, mas pela ação do agente é presumida a existência do perigo. E enquanto presunção, tutela como bem jurídico a saúde pública, incriminando a autolesão do portador de drogas para uso próprio, conduta essa não tipificada como crime pelo Código Penal, ferindo assim, princípios assegurados constitucionalmente, resultante da falta de políticas públicas de um Estado dito democrático de direito que tem na pena sua maior forma de organização.

PALAVRA-CHAVE

Crime de Perigo Abstrato. Autolesão. Princípios Constitucionais. Lei Antidrogas.

Introdução

Com o aumento da criminalidade no Brasil, país que não investe em políticas de prevenção somente de punição, houve a necessidade de se criminalizar condutas de iminência de perigo acreditando assim evitar com que o dano viesse a ocorrer, colocando no ordenamento jurídico brasileiro, os crimes de perigo. Dentre sua classificação os que merecem maior destaque para este, são os de perigo concreto e abstrato; no concreto o legislador tipificou no próprio tipo penal, pois são prováveis que se determinado indivíduo cometer aquela conduta existe a probabilidade que um dano ocorra. Ao contrário dos crimes de perigo abstrato que são uma dedução, uma presunção do legislador de que determinada ação colocou em perigo outrem. Percebe-se diante disso a inconstitucionalidade deste último, ferindo princípios como o da ofensividade ou lesividade; da proporcionalidade, da culpabilidade e da intervenção mínima.

As condutas do art. 28 da lei antidrogas são incriminadas pelo uso próprio, ou seja, o usuário de drogas é punido com pena privativa de direitos pelo fato de usar a droga. Considera-se o consumo pessoal como elementar desse tipo, pois se o mesmo cometer todas aquelas condutas contra terceiros, esse sim deve ser considerado crime, até porque afeta o bem jurídico de outra pessoa que não seja aquela que está se utilizando da droga. Com base nessa idéia entende-se inconstitucional os crimes de perigo abstrato bem como o artigo supracitado, pois o Código Penal não incrimina a autolesão, e o indivíduo deve ter sua liberdade de escolha assegurada.

1. Crimes de Perigo

Os crimes de perigo são aqueles em que basta o simples perigo, a ameaça ou a existência do risco para que a pessoa que realizou a conduta seja criminalizada. Esta conduta é destacada desde o direito penal romano, em crimes de falsum, traição e covardia, em que tais condutas não eram exigidas a possibilidade de dano para que o delito se consumasse como destaca Giordano .

Por em perigo significa ameaçar ou por em risco a existência ou a integridade de um bem jurídico tutelado, basta que exista a probabilidade de ocorrência do dano para que exista a infração penal. A intenção do legislador quando instituiu os crimes de perigo fora de evitar que um possível dano viesse a ocorrer. Com base na identificação do perigo como possibilidade de dano, define Reale Júnior: "a aptidão, a idoneidade de um fenômeno de ser causa de dano, ou seja, é a modificação de um estado verificado no mundo exterior com a potencialidade de reproduzir a perda ou diminuição de um bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse."

Quanto à classificação, os crimes de perigo dividem-se em crimes de perigo concreto, de perigo abstrato, de perigo individual, de perigo comum ou coletivo, de perigo atual, de perigo iminente, de perigo futuro ou mediato. Os dois primeiros tipos possuem maior significância na classificação por conta principalmente das discussões, sendo que para este o de perigo abstrato merecerá maior destaque.

Os crimes de perigo individual atingem diretamente uma única pessoa, como é o caso do crime de perigo de contágio venéreo (art. 130 do CP), de perigo comum ou coletivo, aquele que atinge uma coletividade, um número indeterminado de pessoas, como o crime de explosão (art.251 do CP); crime de perigo atual aquele que está acontecendo; de perigo iminente, que está prestes a acontecer e de perigo futuro ou mediato, conduta que pode acontecer no futuro devido determinada situação como o porte ilegal de arma de fogo.

Os crimes de perigo concreto são aqueles que o legislador tipificou enquanto tal estabeleceu expressamente a ocorrência do perigo, porém não basta à simples ocorrência, é necessária uma comprovação, uma verificação efetiva do perigo, analisando caso a caso para garantir a certeza do fato ocorrido. Diferente do que ocorre no crime de dano, em que basta a observação para que se verificar a ação. Os crimes de perigo concreto, embora presentes de forma expressa pelo legislador é necessário perícia para que se comprove o perigo, a ameaça e o risco ao bem jurídico protegido, para só então se confirmar a consumação do crime, é o que ocorre nos crimes de incêndio, por exemplo.

Já os crimes de perigo abstrato ao contrário dos de perigo concreto, não vem expressos no tipo penal, ele refere-se a uma presunção em que o legislador entendeu que o perigo era inerente a determinada conduta, como corrobora Greco, "o próprio perigo é presumido em caráter absoluto, bastando para a confirmação do crime que a conduta seja subsumida num dos verbos previstos" . Isto é, enquanto que no crime de perigo concreto o legislador insere no tipo a possibilidade de perigo, no crime de perigo abstrato não, é o núcleo do tipo que irá delimitar o perigo existente naquela conduta, como a lei antidrogas, com mais destaque para o art. 28, em que o legislador presumiu que o uso próprio de entorpecentes causa perigo à saúde pública, por isso é crime, o que é motivo de divergências, o qual será analisado a diante.

1.1 A inconstitucionalidade dos Crimes de Perigo Abstrato

Como já destacado os crimes de perigo abstrato partem de uma presunção absoluta do legislador pela lesão a um bem jurídico tutelado, com o objetivo de que sejam punidas essas ações antes que o dano venha a ocorrer, por isso basta à simples exposição ao perigo para que esta conduta seja criminalizada. É dentro dessa noção de presunção de perigo que se analisa a inconstitucionalidade e legalidade dos crimes de perigo abstrato com bases nos princípios do direito penal assegurados pela Constituição Federal.

Os princípios é a fonte do direito basilar para a construção de um ordenamento, possuem caráter de superioridade em relação às regras, logo devem sempre ser levados em conta para garantia do Estado Democrático de Direito. Dentre todos os princípios reguladores do controle penal, quatro podem ser citados com maior destaque por serem violados pela criminalização de tipos penais de perigo abstrato. São eles, o princípio da lesividade ou ofensividade; princípio da proporcionalidade; princípio da intervenção penal mínima e princípio da culpabilidade.

O princípio da lesividade ou ofensividade baseia-se na existência de um risco material, ou seja, de um perigo concreto, é necessário um real e efetivo dano para o bem jurídico tutelado para que a conduta seja tipificada. É necessário que o legislador se incrimine apenas condutas capazes de lesionar ou no mínimo que coloque em risco determinado bem jurídico, caso contrário não há que se incriminar conduta que não tenha gerado perigo concreto. Acerca desse assunto destaca Bitencourt a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato,

Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado.

Quanto ao princípio da proporcionalidade, significa que deve haver proporção entre a gravidade do crime cometido e a sanção prevista. Logo, crimes de maior potencial ofensivo devem ter penas mais severas e crimes de menor potencial ofensivo, penas mais brandas. É necessário uma ponderação na delimitação das penas com relação ao crime cometido, para isso é necessário levar como base os parâmetros de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação refere-se que todos os atos do legislador devem está compatíveis com os valores previstos na Constituição; o da necessidade é necessário que não se exceda os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis para se garantir a conservação do fim legítimo pretendido; e o da proporcionalidade em sentido estrito refere-se, que o legislador deve se valer dos meios mais adequados a penalizar determinado ato com relação ao crime, a fim de que não se gere penas desproporcionais.

Para Batista,"firmou a concepção da pena como a ultima ratio: o direito penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, e as perturbações mais leves da ordem jurídica são objetos de outros ramos do Direito" . Como o próprio nome relata esse princípio, intervenção mínima, busca que sejam utilizadas todas as formas de punição, quer sejam civis, administrativas, para que só então se valha das penais. Por isso, como destacou Batista ser o Direito Penal a ultima ratio, só podendo ser utilizado quando os demais ramos do direito forem incapazes de resolver, por isso sua função subsidiária. Contudo, não é isso que se observa no ordenamento jurídico brasileiro, em que o Direito Penal é utilizado com sola ratio ou prima ratio, como destaca Bitencourt , em que se vê na criminalização de condutas insignificantes a saída para a solução de conflitos existentes na sociedade.

E por último cabe analisar o princípio da culpabilidade toma por base outro princípio que é o nullum crimen sine culpa que grosso modo significa que não há crime sem culpa. É a análise da relação entre o ato cometido levando em conta o dolo ou culpa, é um fenômeno social e não individual. É necessário o nexo de causalidade entre a ação e o dano causado.

Diante desses princípios observa-se que o crime de perigo abstrato contraria todos eles, quando pune com penas restritivas e punitivas de direitos, condutas que antes poderiam ser resolvidas de outras formas, como sanções administrativas, civis; só há que se falar em crimes aqueles que ferem de maneira concreta, real o bem jurídico e que necessita de proporcionalidade na estipulação da pena. O que não ocorre e como exemplo claro tem-se a conduta do art. 28 da lei antidrogas que pune a autolesão que nem crime é considerado pelo Direito Penal.

2. A conduta do artigo 28 da Lei Antidrogas e a Autolesão

Cabe analisar aqui as condutas que são tipificadas como crimes no presente artigo 28, da lei 11.343/2006, que diz,

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Para que se entenda é necessário compreender o conceito de crime, a Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto Lei n 3.914/41) define crime, como: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer cumulativamente com a pena de multa. Talvez pelo conceito trazido por essa lei, a noção de crime sempre esteve atrelado a idéia de detenção ou reclusão e também de multa. Como corrobora Marcão, promotor do Ministério Público do Estado de São Paulo,

É certo que o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro é bastante objetivo e esclarecedor naquilo que pretende informar. Contudo, é preciso ter em conta que o Código Penal brasileiro é de 1940 e, portanto, elaborado sob o domínio de tempos em que nem mesmo as denominadas "penas alternativas" se encontravam na Parte Geral do Código Penal da forma como foram postas com a reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209, de 13-7-1984), e menos ainda com o status que passaram a ser tratadas com o advento da Lei n. 9.714/98. O Direito Penal daquela época era outro, bem diferente do que agora se busca lapidar, e bem por isso a definição fechada e já desatualizada do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal não resolve a questão, segundo entendemos.

Com isso, entende-se que se a conduta culmina com uma pena ela é considerada infração penal, independente se restritiva ou privativa de direitos. Até porque o Código Penal Brasileiro classifica as penas em restritivas de direito (reclusão e detenção); privativas de direto (prestação de serviços comunitários; interdição temporária de direitos; limitação de fim de semana; perda de bens e valores; prestação pecuniária) e multas.

Em análise das condutas do artigo supracitado, tem-se adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo droga sem autorização ou determinação legal, para consumo pessoal. A conduta de adquirir significa que a pessoa passa a ser proprietário, dono do objeto, pouco importando a forma de aquisição- se por compra e venda, se por doação ou qualquer outro meio. A de guardar caracteriza-se por ser uma conduta aonde haja clandestinidade, ou seja, a conduta se equipara com a de adquirir a droga, mantê-la escondida sem que haja a sua publicidade. A conduta de guardar, por vezes pode ser confundida com a conduta de ter em depósito, pois esta última caracteriza-se como manter a droga sob o controle, ou seja, armazenar a droga de forma que se tenha a disponibilidade sobre a mesma, não exposta ao público ? sendo que manter a droga em depósito pode ser tanto exposto como não exposto ao público.

No caput, há também a conduta de transportar, que já traz em si própria, a idéia de deslocamento, do deslocamento de um local para outro. Gomes, diz que nesta conduta, não importa o animus do agente, ou seja, faz-se o transporte para depois ter consigo ou se faz para terceiros . Aqui vale uma análise sobre isto, pois Gomes defende que pouco importa o animus do agente no transporte, no entanto, no próprio caput do artigo 28, há a expressão "para consumo próprio", que reflete uma conduta elementar para a tipificação deste crime, ou seja, se o agente faz transporte para terceiros, não há que se falar neste crime, e sim em outro, pois para a tipificação deste, necessita que o transporte seja feito para o consumo próprio. A conduta de trazer consigo, constante também no caput, é sinônimo de portar a droga, e fundamental nesta conduta é que haja a disponibilidade de uso da substância portada.

Segundo Gomes, "Além do dolo (que significa saber e querer: saber que te a posse da droga e querer tê-la) o tipo em destaque faz expressa referência a uma intenção especial do agente: para consumo pessoal" . Quanto ao elemento subjetivo da infração, a mesma só admite a modalidade dolosa, ou seja, o agente tem que ter a vontade livre e consciente de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo droga para consumo próprio. Ressalta-se que, a expressão "para consumo próprio" ? como dito anteriormente-, é a elementar do tipo, pois, se o agente pratica estas condutas, mas que não seja para consumo próprio, a conduta praticada recairá sobre outro tipo penal. Assim, para a tipificação desta conduta, além do dolo geral, necessitará também do dolo específico, que engloba a intenção do agente de ter a droga para consumo próprio.

Esse crime é classificado como de perigo abstrato com bem jurídico a saúde pública, em que o legislador presumiu que o indivíduo sob o efeito de entorpecentes gera um perigo direto a saúde de outrem.

2.1 Principio da Ofensividade e Autolesão.

Esse artigo e seus parágrafos pune com pena privativa de direitos todas essas condutas para uso próprio, cabe aqui a análise do quesito autolesão, que não é tipificado enquanto crime pelo Código Penal, salvo se for meio para o cometimento de outro crime, mas o que não é o caso. Na autolesão não existe crime, pois não fora atingido bem jurídico de terceiro, o consumo ou não de drogas, encontra-se dentro da esfera do livre-arbítrio de cada cidadão, e que possui garantia constitucional, não podendo o consumo próprio ser punível.

O que ocorre neste crime é que, um fato que é reprovado socialmente ? consumo de drogas -, passa a ter uma tutela penal, com o intuito de atender os anseios sociais e repassar a imagem de que o direito penal é eficaz e eficiente na proteção dos bens jurídicos escolhidos para tutela. Agora, pergunta-se, como neste crime ocorrerá uma efetiva tutela pelo direito penal, se não existe lesão a nenhum bem jurídico de terceiro? E como corrobora Hamoy Júnior:

Dessa maneira, num Estado Democrático de Direito só pode subsistir um Direito Penal baseado na ofensa a bem jurídico de terceiro (nullun crimen sine iniuria). Significa, pois, que a intervenção penal, maléfica e estigmatizante, só pode ser justificada quando a conduta do indivíduo causa dano, ofensa, lesão, de considerável gravidade a bem jurídico de terceiros.Valer-se do Direito Penal apenas para construir um padrão ideal de comportamento, que atenda aos interesses de determinada camada social, é fazer vistas grossas ao pluralismo previsto na Constituição . Numa verdadeira democracia, onde toda e qualquer minoria deve ser tutelada, a utilização do Direito Penal para determinar regras de conduta, sem qualquer lesão a bem jurídico alheio, é absurda.

O princípio da ofensividade está atrelado diretamente a questão da autolesão, pois se na autolesão não há ofensa a bem jurídico de terceiro, logo não há perigo concreto com relação a outrem, não existe risco material a nenhum bem jurídico. E corroborando com essa idéia, define Zaffaroni e Batista, "nenhum direito pode legitimar uma intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo." . Assim sendo, temos que a conduta abrangida pelo artigo 28, não deveria ser tutelada pelo direito penal, pois não deverá ser crime condutas que não ofendam bem jurídico de terceiro, por falta de lesividade, e no caso em questão, o que ocorre é autolesão.

3. A descriminalização da conduta do art. 28 da Lei nº11343/06

Todas as condutas tipificadas no caput do art. 28 supracitado, deveriam ser tipificadas enquanto crime se o objetivo do indivíduo em adquirir, transportar, guardar, dentre os outros, fosse para terceiro, mas não para uso próprio, o cerne dessa questão refere-se a criminalização de uma conduta que só prejudica o usuário e não a terceiro. Quando o legislador definiu esse crime de perigo abstrato, ele presumiu que a pessoa que se valesse da droga em quaisquer das situações previstas, mesmo que para uso próprio, poderia causar dano à saúde de outrem. È inegável que uma pessoa sob efeitos de drogas pode causar um dano, mas em segundo plano, pois diretamente a saúde afetada é a do próprio usuário ao que discorda Gomes, "o objeto jurídico imediato deste artigo é a saúde pública, e o mediato é a integridade física, a saúde física e psíquica das pessoas" .

Aqui se percebe claramente a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, pois o legislador previu uma conduta que diretamente não é atingida, mas sim de maneira indireta, pois o primeiro prejudicado pela droga será aquele que está fazendo uso da mesma. O que se quer destacar aqui, é que esta conduta também é inconstitucional quando pune a, que não é considerada crime, como bem destaca Sanguiné:

Se a pessoa resolve assumir o risco de sua saúde, não apenas com os tóxicos, mas com uma série de atividades humanas que implicam em um fato danoso a sua pessoa, sua liberdade deve manter-se. O Estado deve direcionar sua atividade preventiva-repressiva não contra o consumidor senão que mediante a apreensão de drogas e através do combate aos produtores e traficantes.

Observa-se aqui que a punição desta conduta, pois há de se destacar que não fora descriminalizada com a nova lei, pois a pena privativa de direitos é uma forma de punir infrações penais, fere princípios antes destacados, principalmente o da ofensividade ou lesividade, pois é necessário que a conduta gere um perigo concreto a terceiro, o que não ocorre, aqui sujeito ativo e passivo se confundem, o usuário de drogas. Cabe destacar que se o uso de drogas for meio para a prática de outros crimes, não há que se falar em autolesão, cabe ai a punição. Entretanto, não cabe punir alguém que valha da droga para uso próprio, até porque quem a usa pode se tornar dependente o que cabe ao Estado tratar essas pessoas com a criação de políticas públicas e não punindo.

Vivemos num Estado punitivo, em que crime sem pena não é considerado enquanto tal, isso por que a sociedade necessita de uma solução emergencial para solucionar a situação de violência que torna a vida social um caos. Em resposta a esse "clamor" o Estado precisa agir, e o faz, através da maximização do Sistema Penal, colocando policiais na rua, aumentando o número de penitenciárias, criminalizado e penalizando crimes com o mínimo de potencial ofensivo, passando atuar de maneira mais presente, e a sociedade tem a ilusão de segurança. É dentro dessa perspectiva que o legislador criou os crimes de perigo abstrato, aqueles que presumem que determinado ato colocará em perigo a vida ou saúde de outrem, buscando evitar que ocorra um dano.

O uso da droga não implica diretamente em ser dependente, mas vale destacar que o uso diário e contínuo há de ter a dependência como resultado, independente se lícita ou ilícita a droga. O fato é que se o indivíduo somente se valha da droga para uso próprio, para saciar seu desejo ou seu vício, não há que se falar em crime, é claro que quando ele compra, transporta, mantém em depósito, com outro fim que não seja o consumo próprio, ele contribui para que o tráfico se expanda, mas isso é outra problemática. O art. 28 da lei em questão incrimina as condutas para uso próprio o qual está sendo questionado, é claro que se a sua conduta atingir a terceiros sob o efeito da droga essa sim deve ser incriminada na medida do crime tentado ou consumado.

Conclusão

Os crimes de perigo abstrato, no qual se classifica a conduta do art. 28 da lei antidrogas, decorrem de uma presunção do legislador de que determinada conduta é considerada perigosa. Contudo, como se percebeu esse crime fere princípios constitucionais do Direito Penal, sendo, portanto inconstitucional. Quanto ao art. 28 da lei em questão, o legislador presumiu que o uso de drogas afeta o bem jurídico saúde pública, pois o indivíduo sob o efeito de entorpecentes pode causar perigo a outrem. Entretanto o que se discute não é o que o mesmo vai fazer depois de usar a droga, mas simplesmente a conduta de usar, que não é percebida enquanto crime.

Todo cidadão tem direito de se valer de sua liberdade da maneira que achar adequada não podendo o Estado interferir na vida privada dele a ponto de dizer o que é bom ou ruim, agora se a sua ação causa prejuízo a outras pessoas essas sim devem ser punidas, mas enquanto estiver somente na esfera da vida do indivíduo que realizou determinada ação, não convém. Mas isso acontece por que o Estado sente necessidade de mostrar para a sociedade que atua na busca pelos direitos dela, ele se subrroga e age de maneira repressora.

Entende-se que para esses casos deve ser feitos programas de incentivo contra o uso, a compra, o transporte para que a população se conscientize dos males que essas substâncias podem causar e não penalizar essas pessoas que tem sua liberdade, sua vida privada resguardadas pela Constituição Federal, ainda mais por que usuários podem ser futuros dependentes aumentando assim a demanda na saúde. Deve-se levar em conta que nem sempre a pena é o melhor meio para se punir.

Referências

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Bahia: Revan. 2005.

BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito Penal Brasileiro I. Bahia: Revan, 2003.

BITENCOURT. Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 2009.

GIORDANO, Mário Curtis. Direito Penal Romano. Rio de Janeiro: Forense. 1982.

GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: lei 11.343/2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol.1. 11º ed. São Paulo: Impetus. 2009.

HAMOY JR. Benjamin. A Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 diante do arcabouço ideológico extraído da CF/88: Violação ao Princípio da Ofensividade. Capturado de: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1188601/a-inconstitucionalidade-do-art-28-da-lei-11343-06-diante-do-arcabouco-ideologico-extraido-da-cf-88-violacao-ao-principio-da-ofensividade-benjamin-hamoy-junior. Acesso em: 10/11/2009.

MARCÃO, Renato. O art. 28 da Nova Lei de Drogas na visão do Supremo Tribunal Federal: Porte e plantio de droga para uso próprio constitui crime?. Capturado de: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3689/O-art-28-da-Nova-Lei-de-Drogas-na-visao-do-Supremo-Tribunal-Federal. Acesso em: 15/10/2009

REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. São Paulo: Forense. 2009.

SANGUINÉ, Odone. É inconstitucional a incriminação do porte de tóxicos para uso pessoal? Fascículos de ciências Penais. Porto Alegre. v. 1. n. 0/10. p. 56-64. 1988.

[juniorweed]

tipicidade e tipo

http://www.conteudoj...gos&ver=2.22427

boa leitura!

então, falei em atípico, pq pelo lado em que eu estava pensando por o usuario nao se envolver com o trafico e "nao ferir a coletividade" ele n se encaixaria no tipo penal no §1º do art. 28, mas como o Rickroller falou, meu pensamento n estava correto hahaha

[Da Lata]

Bem legal esse texto hein pperverso....

juniorweed nao esquece de dizer pro professor onde tu estudou... rsrsrs

Falando serio, eu nao vejo como o STF nao julgar essa lei inconstitucional...

[Maconheirão]

semear ? papoula , coca , salvia , lirio , etc são legais pois tem outros fins agora a maconha não ?! e com tantos fins !

e cogumelo ? que crescem naturalmente sem semear , fica como ?

e cipó , ayuasca que tem permissão de deixar locão !

é brincadeira , é sim inconstitucional e totalmente sem razão !

fala isso pro seu professor !

sem falar nas $$ cadeias X escolas !

[juniorweed]

otimo texto pperverso, acho q me expressei mal no termo Atípico, pois o artigo esta ali com o tipo penal, mas que deveria ser uma conduta "não punivel". devido ao q eu falei e no texto que o pperverso posto referente a autolesao e nao ferir a coletividade. certo?

e pode deixar que vo fala pra professora q eu aprendi com quem tem experiencia hahahah PS.: minha professora é a Delegada Regional huahahua

[drullys]

Muito legal seu interesse!!!!!

Complementando o acima exposto. Crimes de perigo abstrato estão com os dias contados devido a teoria constitucionalista do delito. (Adotada por grande parte da comissão de estudo e revisão da parte geral do CP).

Crime, atualmente, em um de seus três aspectos, é a ação ou omissão humana que lesa ou expõe a risco de lesão bens juridicamente tutelados pelo direito penal. Por a definição de crime constar apenas o risco de lesão, ou seja, perigo abstrato, é possível a existência do art. 28 da lei 11.343/2006, bem como todos aqueles que não requerem um resultado naturalístico, como é o caso do porte e posse de arma de fogo, denominado, também, de crimes de mera conduta, meramente formal ou de perigo abstrato.

Doutra forma, para uma conduta ser considerada como criminosa (fato tipico e antijurídico) o risco deve ser concreto e não meramente abstrato.

A razão para a consideração da exigência para o perigo concreto e não abstrato é muito simples.

Imagine aquele que consome somente a Cannabis que planta. A semente germina, a planta se desenvolve e o cultivador a consome, tudo no mesmo domínio, não escapando a conduta ao mundo exterior.

Como poderia este cultivador lesar ou expor a risco de lesão (perigo abstrato) bens jurídicos de terceiros? Então, para que sua conduta fosse considerada como criminosa deveria haver o efetivo dano ao bem de terceiro e não somente o perigo abstrato que, em verdade, não existe no mundo dos fatos pelo simples fato de ser abstrato.

No mesmo sentido podemos observar, para comprovar a hipótese, o crime de porte e posse de arma de fogo em desacordo com determinação legal.

Se, alguém, porta arma de fogo em desacordo com a lei e, no entanto, apenas mantém a arma na cintura sem que lese ou ameace concretamente bens jurídicos de terceiros, entendo a conduta como irrelevante.

Logo, se alguém plantar cannabis para consumo próprio e sua conduta não lesar ou expor a risco concreto de lesão bens jurídico de terceiro, como poderia ser punido se sua conduta não transforma o mundo exterior e não lesa bem jurídico algum, apenas o próprio, em um sistema jurídico que não pune a autolesão?

Com isso, pode-se concluir que não apenas o artigo 28 da lei 11.343/06 é contrário a ordem constitucional vigente, mas todos os crimes de perigo abstrato e de mera conduta ou meramente formal.

[drullys]

E ai cronista.

E se o sujeito ativo do ilícito contra a saúde pública tem plano de saúde particular. Ou seja, não utiliza o sistema público de saúde? É f.... né?

A sustentação atual sobre os crimes previstos na lei 11.343/06 são considerados pela doutrina do direito penal como crimes contra a saúde pública que, também, não há um conceito bem definido do se seja.

Uma das mais citadas definições de Saúde Pública foi apresentada por Edward Amory (1877–1957), nos EUA, 1920 . Assim, foi realizada.

"A arte e a ciência de prevenir a doença, prolongar a vida, promover a saúde e a eficiência física e mental mediante o esforço organizado da comunidade. Abrangendo o saneamento do meio, o controle das infecções, a educação dos indivíduos nos princípios de higiene pessoal, a organização de serviços médicos e de [enfermagem] para o diagnóstico precoce e pronto tratamento das doenças e o desenvolvimento de uma estrutura social que assegure a cada indivíduo na sociedade um padrão de vida adequado à manutenção da saúde"

Delineando o pensando acerca do conceito geral sobre saúde pública é possível observar que se trata de prevenção, tratamento, promoção, informação, organização, diagnóstico e pronto atendimento como condição para um padrão adequado à manutenção da saúde. É senão, um sistema integrado e organizado para o fim saúde que necessita do bem vida para sua existência. É, então, um sistema administrativo geral para ofertar condições adequadas para aqueles dois bens jurídicos. (vida da qual deriva a saúde).

Se houver alegação sobre aquele que consome cannabis e que a planta é prejudicial a saúde e, que o mal causado por ela pode sobrecarregar ainda mais o sistema público de saúde, seria alegar que ele estaria cometendo um ilícito contra um sistema de Administração Pública, contra o sistema público de saúde pública (sistema privado não é atingido por acepção léxica da terminologia pública) e não crime contra a saúde pública que pode ser compreendido como ação ou omissão humana que lesa ou expõe a risco de lesão a saúde de terceiros. Este é o verdadeiramente proibido. Lesar ou expor a risco de lesão a saúde de terceiros. Ninguém, nem mesmo o Estado, tem o direito de ameaçar aquele bem.

Então, se pensarmos em consumir Cannabis e que isso levaria a um sobrecarregamento do sistema público de saúde e, que o sobrecarregamento tem por causa o consumidor, tal conduta estaria na linha de desdobramento do nexo causalidade, ou seja, se da linha dos acontecimentos fosse retirado o consumidor, o sistema de saúde não estaria sobrecarregado, então, no seu exemplo, o consumidor de cannabis seria a causa do sobrecarregamento do sistema público de saúde, portanto, lesando ou ameaçando de lesão o bem saúde de terceiros.

No entanto, cumpre ressaltar, que a ação ou omissão humana somente tem relevância jurídica no atual sistema penal, se for praticada com dolo ou culpa.

Considerando que não existe modalidade culposa no cultivo e consumo de substâncias de uso controlado ou não permitido, bem como considerando que aquelas condutas devem ser dolosas, deveria então, haver dolo em prejudicar a saúde de terceiros para que os crimes contra a saúde pública fossem realmente efetivados naquela lei antidrogas.

Quem fuma cannabis tem o dolo de prejudicar a saúde de terceiros e de sobrecarregar o sistema público de saúde? Se não houver dolo e não havendo modalidade culposa para aqueles crimes, então a figura seria atípica. (não existe crime).

Não se pode punir aquele que não tem conscientia alium mala voluntate sanitatem. Outros termos, não se pune aquele que não tem vontade livre e consciente de prejudicar a saúde de outro ou o sistema. Se não houver modalidade culposa, e não há, não podeira haver imputação de violação ao bem jurídico saúde de terceiros (saúde pública ou sistema de saúde pública), por aquele que consome cannabis e o dolus malus não integra a conduta.

Obrigado pela pergunta !!!

Obs.: deixei os bons tempos de bacharel há alguns anos.

[drullys]

Ai cronista.... tem aqueles discípulos do Datena que apostam no risco de produzir o resultado. Ou seja, aquele que consome o que planta, não estaria assumindo o risco de produzir lesão ou ameaça de lesão ao bem saúde pública?

Não! Por que não se confunde culpa consciente com dolo eventual, bem como não pode haver consideração sobre o risco se se deve considerar a concreta lesão.

Abraço.

[drullys]

O juniorweed vai ter assunto para debater um bom tempo. Valeu e seja bem-vindo !!!!!

Valeu cronista !!!!! Foi a pergunta que estimulou a resposta.

[juniorweed]

Muito legal seu interesse!!!!!

Complementando o acima exposto. Crimes de perigo abstrato estão com os dias contados devido a teoria constitucionalista do delito. (Adotada por grande parte da comissão de estudo e revisão da parte geral do CP).

Crime, atualmente, em um de seus três aspectos, é a ação ou omissão humana que lesa ou expõe a risco de lesão bens juridicamente tutelados pelo direito penal. Por a definição de crime constar apenas o risco de lesão, ou seja, perigo abstrato, é possível a existência do art. 28 da lei 11.343/2006, bem como todos aqueles que não requerem um resultado naturalístico, como é o caso do porte e posse de arma de fogo, denominado, também, de crimes de mera conduta, meramente formal ou de perigo abstrato.

Doutra forma, para uma conduta ser considerada como criminosa (fato tipico e antijurídico) o risco deve ser concreto e não meramente abstrato.

A razão para a consideração da exigência para o perigo concreto e não abstrato é muito simples.

Imagine aquele que consome somente a Cannabis que planta. A semente germina, a planta se desenvolve e o cultivador a consome, tudo no mesmo domínio, não escapando a conduta ao mundo exterior.

Como poderia este cultivador lesar ou expor a risco de lesão (perigo abstrato) bens jurídicos de terceiros? Então, para que sua conduta fosse considerada como criminosa deveria haver o efetivo dano ao bem de terceiro e não somente o perigo abstrato que, em verdade, não existe no mundo dos fatos pelo simples fato de ser abstrato.

No mesmo sentido podemos observar, para comprovar a hipótese, o crime de porte e posse de arma de fogo em desacordo com determinação legal.

Se, alguém, porta arma de fogo em desacordo com a lei e, no entanto, apenas mantém a arma na cintura sem que lese ou ameace concretamente bens jurídicos de terceiros, entendo a conduta como irrelevante.

Logo, se alguém plantar cannabis para consumo próprio e sua conduta não lesar ou expor a risco concreto de lesão bens jurídico de terceiro, como poderia ser punido se sua conduta não transforma o mundo exterior e não lesa bem jurídico algum, apenas o próprio, em um sistema jurídico que não pune a autolesão?

Com isso, pode-se concluir que não apenas o artigo 28 da lei 11.343/06 é contrário a ordem constitucional vigente, mas todos os crimes de perigo abstrato e de mera conduta ou meramente formal.

otimo cara, me ajudo bastante a ir "enfrentar" mais confiante a professora e delegada da cidade no debate em aula hahaha

confirmei alguma ideias e tal, tem algo na jurisprudencia nesse sentido sobre os crimes abstratos?

abraçoo

[drullys]

otimo cara, me ajudo bastante a ir "enfrentar" mais confiante a professora e delegada da cidade no debate em aula hahaha

confirmei alguma ideias e tal, tem algo na jurisprudencia nesse sentido sobre os crimes abstratos?

abraçoo

Busca no tribunal de interesse sobre os crimes do art. 135, 253, CP. Sobre perigo abstrato. Sobre o risco concreto de lesão arts. 130 e 134, CP (não incorporam a teoria constitucionalista do delito (risco concreto de lesão). Para essa teoria MARIANO SILVESTRONI - TEORIA CONSTITUCIONAL DEL DELITO - Digita no Google que você acha a teoria completa.

Não esquece de citar a fonte: DRULLYS,Teoria constitucionalista do delito e a lei antidrogas: Editora Growroom - kkkkk

[Rickroller]

Já que o tópico tá bonito de tanta contribuição, vou pegar carona e deixar umas idéias quanto ao objeto jurídico tutelado pelo art. 28.

A doutrina se divide em duas posições. A majoritária, defendida por Capez, Greco, Damásio, e outros, indica como sendo a saúde pública o objeto tutelado. De outro lado, Karan, Zaffaroni, Gomes, Torres, Batista, Carvalho, Boiteaux, defendem que o bem tutelado é saúde individual do portador da maconha.

Nesse enfoque, caso seja tutelado o objeto saúde pública, a norma seria o "não circularás", enquanto que no caso da tutela recair sobre a saúde individual, a norma seria "não usaras". Ocorre que a circulação pura e simples de maconha não expõe ninguém a qualquer lesão, dado que a maconha só produz efeitos farmacológicos quando ingerida (usada).

Não cabe, então, falar que a posse de maconha expõe a sociedade à risco de circulação, vez que ainda que o risco se concretize, nenhuma lesão será produzida. Sustentar que a posse de maconha expõe alguém a "risco de circulação" é inconstitucional por carência de lesividade.

Essa posição se dá quando consideramos a circulação e o uso como processos autonomos, quando na verdade estes são apenas dois momentos do mesmo processo, por considerar que a grande maioria dos usuários tem acesso à maconha a partir de uma terceira pessoa. Assim, há de se considerar que a circulação colocaria alguém sob o risco de uso (frente a posse resultante desta circulação), porém no fim das contas o que se pretende é coibir o uso, e como tal, a tutela recairia sobre a saúde individual, tese incostitucional por carecer de alteridade.

Ademais, se a circulação produz o risco do uso, e a posse produz o risco da circulação, essa linha de pensamento consagraria o art. 28 como um crime de perigo de perigo, prática repugnada pelos principios informadores do direito penal.

Outra idéia interessante é que o art. 28 trás em sua redação o que a doutrina convencionou chamar de "dolo específico", que é o dolo que se estende além da vontade de realizar a conduta, mas indica também a finalidade desta conduta. A expressão "para consumo próprio" explana a intenção final do agente, que é fazer o uso da maconha, de sorte que a posse é meio para realização deste fim.

É este dolo específico que diferencia o usuário do traficante. Se em algum momento o agente perder este dolo específico, o enquadramente deve ser o art. 33. Assim, o dolo específico se coloca como um obstáculo para que o sujeito enquadrado no 28 proceda com a circulação da maconha, restando esta circulação possível apenas quando o agente não deseja que a maconha saia da sua esfera pessoal, ou seja, de forma culposa (perder, esquecer, jogar fora sem querer, etc). Nessa linha, se o art 33 institui o crime de traficância, o art. 28 consagra a "traficância culposa".

São meus 2 cents, sucesso no debate!!!

[juniorweed]

Primeiro gostaria de agradecer a todos pela ajuda, muito obrigado galera

Foi feito todo debate do art. 28 e 33 da lei, e então comecei a expor minha ideia de inconstitucionalidade do art. 28 com base no alegado no RE que esta no STF, usei principalmente o art. 5º, X da CF, entre outras coisas debatidas aqui no tópico... e para o meu espanto ou nem tanto, ela falo “ na minha opinião a melhor solução sempre vai ser a repressão” então expliquei as vantagem que teria a legalização da maconha, afastar a usuário de maconha do trafico, impostos, etc etc... e ela continuou com a sua visão fechada de absoluta repressão, e para finalizar e me cortar ela falo para quem era a favor da legalização levantar a mão e então apenas eu, minha namorada (careta mas consciente) e mais duas pessoas levantaram a Mao e me ajudaram a expor as vantagem da legalização, mas sem sucesso frente a professora e empregada da babilônia e os demais colegas.

[drullys]

Perdoai-vos. Eles não sabem o que fazem, o que dizem e o que pensam. Eu provo, tu provas, ele prova. E eles? provam suas alegações ? Velhos conceitos para conceituar um novo conceito. Evolução do pensamento é a palavra chave. Abrindo as portas da percepção que foram abertas e não podem mais se fechar.

[drullys]

Off topic

O meu marcador de número de post não está funcionando. E alguém pode me dizer o que é 0 warning points ????

[juniorweed]

Perdoai-vos. Eles não sabem o que fazem, o que dizem e o que pensam. Eu provo, tu provas, ele prova. E eles? provam suas alegações ? Velhos conceitos para conceituar um novo conceito. Evolução do pensamento é a palavra chave. Abrindo as portas da percepção que foram abertas e não podem mais se fechar.

excelente colocação, autoria propria? haha

mas é complicado mesmo, eu coloquei todos os fatos e vantagens da legalização e sai de lá taxado como drogado, cidade pequena é isso mesmo...

[drullys]

Disto pode-se extrair: Primeira delas que os debatedores estão, no minimo, aquém da compreensão do direito penal e constitucional moderno. Segunda, não possuem capacidade de compreensão sobre a sociedade e sua evolução histórica. Não sabem ainda o que é democracia em um Estado de Direito. Não compreendem a plenitude da liberdade individual.

Bem-vindo ao ativismo. Muralhas a serem ultrapassadas não faltarão.

Vencemos a muralha entendendo como é a sua estrutura.

Busque pelo conhecimento, primeiro sobre a proibição. Porque é crime cultivar e consumir cannabis? Conhecendo a causa é possível conhecer o efeito dela e adotar estratégia para se infiltrar na estrutura que parece sólida, mas não é !

[juniorweed]

Ja era de se esperar, mas é muito triste saber, que em um centro de ensino, onde as idéias deveriam ser discutidas sem o pano da moral e da hipocrisia ainda exista esse tipo de mentalidade. Depois não é de se surpreender que existam tantos delegados mau preparados e de má intenção por aí, porque isso é burrice ou é de sacanagem (ou os dois). Se o amigo utilizou os argumentos aqui expostos a vaca da professora que nao quis entender.

eu pensei nisso, por que eu explicava e ela parecia que se negava a entender, deve ser a lavagem cerebral proibicionista que recebem no curso de formação da policia. E ainda por cima duvidava das minhas informaçoes, chegou a falar "desde quando a maconha faz menos mal que tabaco e alcool?" hahahah

vo ter q encontrar dnv essa pesquisa e levar na proxima aula pra ela.

[drullys]

Tem diversas pesquisas no GR com fonte segura. Encaderna e manda para ela.

[Da Lata]

Off topic

O meu marcador de número de post não está funcionando. E alguém pode me dizer o que é 0 warning points ????

Isso eh pra manter a galera na linha.... 1 2 3 Ban... rsrsrs

Nao sei quantos tem que ter pro BAN mais eh por ai....

Digamos que seja um controle educacional...