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O art. 28 da Lei nº 11.343/06 (posse de droga para consumo pessoal).

A inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas
Autor: Roberto Soares Garcia
Palavras iniciais
O Supremo Tribunal logo apreciará questão controversa: diante dos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, tendo ainda como vetor o princípio constitucional da lesividade a balizar o Direito Penal, é válido dispositivo legal que define como crime o porte de drogas ilícitas para uso pessoal?
Para colaborar, o IDDD, pelo Presidente de seu Conselho, Arnaldo Malheiros Filho, pelos Presidente e Vice da Diretoria, Marina Dias e Augusto de Arruda Botelho Neto, bem como pelo autor do presente texto, pleiteou e obteve admissão como amicuscuriae no RE 635.659-SP, postulando no sentido de que a resposta à pergunta supra deve ser negativa. O texto que segue é um resumo (nada breve) do que lá se encontra,(1) com a desvantagem de que aqui seguem pitacos e inevitáveis cortes de responsabilidade exclusiva deste escriba.
Descriminalizar não é sinônimo de legitimar
Bom destacar que não se discutirá a liberação do uso de substâncias hoje proibidas. A reflexão buscará tão só demonstrar que o art. 28 da Lei de Drogas ataca a Constituição, posto que o porte para consumo próprio de substâncias ilícitas não pode ganhar tipicidade penal sem violar o inc. X do art. 5.º da CR, constituindo, também, maltrato ao princípio da lesividade penal.
Liberdade, intimidade e vida privada na Constituição
O inc. X do art. 5.º da CR, asseveraque “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Confere-se ao “cidadão o direito de impedir que intrusos venham intrometer-se na sua esfera particular”,(2) considerada “como conjunto de modo de ser e viver, o direito de o indivíduo viver sua própria vida”;(3) legitima “a pretensão de estar separado de grupos, mantendo-se o indivíduo livre da observação de outras pessoas”,(4) reconhecendo-se o “direito à liberdade de que cada ser humano é titular para escolher o seu modo de vida”.(5)
A garantia “traduz-se na previsão de que o indivíduo mereça do Estado e dos particulares o tratamento de sujeito e não de objeto de direito, respeitando-lhe a autonomia, pela sua simples condição de ser humano. Assim sendo, incumbe ao Estado garantir aos indivíduos a livre busca de suas realizações de vida pessoal”,(6) pois “ninguém pode ser funcionalizado, instrumentalizado, com o objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio (...). A funcionalização é uma característica típica das sociedades totalitárias, nas quais o indivíduo serve à coletividade e ao Estado, e não o contrário”.(7)
Ao falar em respeito à vida privada, está-se a tratar, no fundo, de liberdade. E “o índice de liberdade de uma sociedade se mede pela autonomia concedida aos seus cidadãos para decidirem por si mesmos o seu próprio destino. (...) Espaços de liberdade não são dados, mas diariamente conquistados. Conquistados contra usurpações, sufocamentos, sobretudo quando o Estado intervém em nome de um bem supostamente maior, como uma ‘informação mais democrática’ ou a saúde dos indivíduos”.(8)
Ora, “é indispensável que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida privada, sem perturbação de terceiros”.(9) Afinal, “laconducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceiros”(10) e “ninguém, a não ser o próprio homem, é senhor de sua consciência, do seu pensar, do seu agir, estando aí o cerne da responsabilidade. Cabe ao Estado propiciar as condições desse exercício, mas jamais substituir o ser humano na definição das escolhas e da correspondente ação. (...) Portanto, a liberdade constitucionalmente assegurada implica a existência de uma permissão forte, que não resulta da mera ausência de proibição, mas que confere, ostensivamente, para cada indivíduo, a possibilidade de escolher seu próprio curso (...). O reconhecimento de umapermissão forte ao exercício de uma vontade livre e autônoma traz uma consequência importante: do ponto de vista sistemático, dada a hierarquia constitucional, uma verdadeira derrogação prévia de normas de hierarquia inferior que tendam a ensejar seu impedimento (...)”.(11)
Em síntese: diante do inc. X do art. 5.º da CR, a liberdade do indivíduo, senhor de sua consciência, de suas escolhas e ações, é absoluta desde que exercitada na intimidade, sem atingir terceiros; por seu turno, estabelecida a amplitude da garantia que confere ao homem seu espaço de cidadania, o Estado tem o dever de omitir ingerências na vida privada do titular do direito; as intromissões havidas são inconstitucionais.
Limite ao Direito Penal
É óbvio que a garantia constitucional de inviolabilidade da intimidade e da vida privada impõe ao Direito Penal o limite expresso na parêmia nulla poena, nullum crimen, nulla expoenallis, sine iniuria, que, inspirado em fontes clássicas do saber, “vêem no dano causado a terceiros as razões, os critérios e a medida das proibições e das penas”.(12) Sem que dano se verifique, é ilegítima a intervenção criminal, ideia que encontra respaldo do próprio ordenamento que estabelece graduação dos delitos de acordo com seu potencial ofensivo (inc. I do art. 98 da CR), além de prescrever que a existência de crime depende da ocorrência de resultado (art. 13 do CP).
Tanto é esse o melhor entendimento, que nosso ordenamento jurídico não contempla os crimes de tentativa de suicídio ou de autolesão corporal. Afinal, “pelo menos do ponto de vista do direito criminal, a todos os homens assiste o inalienável direito de irem para o inferno à sua própria maneira, contanto que não lesem diretamente a pessoa ou a propriedade alheias”.(13)
Portanto, é absolutamente inconstitucional, ex vi do inc. X do art. 5.º da CR, a previsão de crime cuja conduta tipificada não extravase a vida privada do agente.
A Constituição e o art. 28 da Lei de Drogas
Hora de olhar para o tal art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas (...)”. Transbordando a ação para terceiros, não há mais falar em “consumo pessoal”. Para a conformação típica, presume-se o isolamento dos efeitos da conduta no próprio agente. Todo o cenário contemplado no art. 28 pressupõe a não irradiação do fato para além da murada da vida privada, ambiente este que está protegido pelo inc. X do art. 5.º da CR, e, por isso, não pode ser objeto de criminalização.
Pondere-se ainda que, sendo a posse para o uso pessoal da droga ilícita os limites do próprio tipo, a saúde do usuário será a única a sofrer abalo. Por sua vez, a Constituição confere ao indivíduo direito à saúde (art. 6.º, caput), competindo ao Estado o dever de fornecer os meios para a realização do direito. Como se viu, o art. 28 da Lei de Drogas convola esse direito em obrigação e pune o cidadão por abrir mão de seu exercício, o que, por si, faz da criminalização solução teratológica. Afinal, sanção, na acepção de punição, deve ser consequência reservada a descumprimento de dever, e o consumidor não descumpre dever ao drogar-se.
Ademais, a introdução por ameaça de sanção criminal ao indivíduo de valores sociais tidos por majoritários é própria de sociedades totalitárias. A manutenção de um homem livre de impurezas, assim consideradas por critérios identificados com a Moral dominante, não é admissível sob a vigência do Estado de Direito, em sociedade democrática como é a brasileira de 2012.
Não se ignora a inexistência de direitos absolutos. Mesmo as garantias fundamentais cedem espaço à atuação de outras de igual hierarquia, limitando-se mutuamente. A intimidade e a vida privada não são direitos ilimitados; podem ser restringidas, como de fato são, quando se deparam com outros direitos fundamentais em aparente confronto como, por exemplo, na tensão “liberdade de imprensa x intimidade”, em que esta cede espaço àquela.(14) O que não se admite é a existência de norma infraconstitucional que, por si só, diminua a eficácia de direito fundamental. Interessa, então, verificar se há na Constituição bem protegido pelo art. 28 da Lei de Drogas que tenha dignidade para limitar o disposto no inc. X do art. 5.º da CR.
Alguns julgados firmam que “a razão jurídica da punição da posse de substância tóxica proibida é o perigo social que decorre de tal conduta, colocando em risco a saúde pública (...)”,(15) sendo esta o bem jurídico que tradicionalmente se afirma tutelado pela norma em apreço. Parta-se do princípio saudável ao aprimoramento científico de que as palavras têm sentido; atente-se, então: a ideia de “público” não se confunde, antes se contrapõe, a “individual” ou “privado”. Um se conceitua como a exclusão do outro: é público o que não é individual ou privado; e
vice-versa. Já se viu que integra o tipo do art. 28 a exigência de que o porte se destine exclusivamente ao indivíduo, único a suportar as chagas do consumo; contraditoriamente, a orientação destacada afirma que o bem tutelado seria a saúde pública. Há, portanto, divórcio absoluto entre o bem jurídico anunciado como digno de tutela, a saúde pública, e aquele que acaba efetivamente sendo atingido pelo tipo, a saúde do indivíduo, o que cheira a inconstitucionalidade, já que “o legislador, mormente no âmbito penal, não é nem pode ser onipotente, pois as incriminações que cria e as penas que comina devem guardar relação obrigatória com a defesa de interesses relevantes”.(16)
Não se diga que a ancoragem constitucional do dispositivo estaria nos valores constitucionais “segurança” ou “paz social”. É que, admitidos como aptos a amparar a criminalização, todas as leis penais estariam de antemão legitimadas. “Segurança” e “paz social” não podem servir, por si, para amparar tipificação penal, sob pena de, avançando-se no nível de abstração do conceito de bem jurídico tutelado, levar o controle de constitucionalidade baseado na proporcionalidade à ineficácia.(17)
Em resumo, tem-se em jogo, de um lado, a garantia inscrita no inc. X do art. 5.º da CR; de outro, o art. 28 da Lei de Drogas atua solitário, sem amparo em norma de calibre constitucional. Nessas condições, resulta evidente desequilíbrio, e daí sai a inconstitucionalidade do art. 28 tanto já referido. A inconstitucionalidade é mesmo flagrante!
Palavras finais
A dependência e o uso eventual de substâncias tóxicas não são passe-livre para a prática de crimes. O ordenamento prevê rigor para o crime praticado em estado de embriaguez preordenada (inc. II, letra l, do art. 61 do CP), bem como define que, praticado delito quando o agente estava incapacitado de entender a ilicitude do fato ou de se determinar de acordo com essa compreensão, o juiz encaminhá-lo-á para tratamento (parágrafo único do art. 45 da Lei de Drogas). Não provada a doença, seguir-se-á responsabilização penal.
A imposição de trato criminal aos dependentes, diante da doença instalada e ativa, é vedada pelo inc. XLVIII, letra e, do art. 5.º da CR, por sua inútil crueldade. Se o indivíduo, tomado pela dependência química, demonstrar-se inadequado ao convívio social, sem contudo atingir terceiro, o ordenamento confere à sociedade os instrumentos da internação involuntária ou compulsória (Lei 10.216/2001). Longe da vida social, o doente será tratado e apenas retornará quando estiver apto a conviver adequadamente.
Excluído o crime do art. 28 da Lei de Drogas, o atual quadro normativo é absolutamente satisfatório. O tráfico continuará a ser crime; as drogas encontradas pelas ruas serão apreendidas, vez que ilícitas (arts. 1.º e 2.º da Lei de Drogas); os usuários não dependentes serão responsabilizados pelos danos e riscos que causarem a terceiros; desde que o dependente químico ou o usuário eventual de drogas a ninguém incomode, o C. Tribunal Supremo, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, permitirá que seja deixado em paz pelo Direito Penal, como o Direito Penal, afinal, deixa em paz os cidadãos que não importunam terceiros.
Notas:
(1) Cf. teor em .
(2) Costa Jr., Paulo José da. O direito de estar só – tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo: RT, 1995. p. 32.
(3) Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo: RT,1990. p. 185.
(4) Mendes, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 379.
(5) Voto da Min. Cármen Lúcia, ADI 132-RJ, j. 05.05.2011.
(6) Voto do Min. Luiz Fux, ADI 132-RJ cit.
(7) Voto do Min. Marco Aurélio, ADI 132-RJ cit.
(8) Rosenfield, Denis Lerrer. Liberdade à savessas. O Estado de S. Paulo, 12.03.2012, p. A2.
(9) Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit., p. 185.
(10) Palavras de Ricardo Luis Lorenzetti, Juiz da Corte Suprema Argentina, proferidas no precedente “Arriola, Sebástian” – causa n. 9.080, registro A.891.XLIV, p. 31.
(11) Ferraz Jr., Tercio Sampaio.Direito constitucional – Liberdadede fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007. p. 195-196.
(12) Ferrajoli, Luigi. Direito e razão – Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002. p. 373.
(13) O trecho é de: Morris, Norvale Hawkin, Gordon J., extraído de The Honest Politician’s Guide to Crime Control, encontra-se em parecer de: Dotti, René Ariel. Revista eletrônica de acesso restrito – imputação dos crimes previstos nos arts. 228 e 230 do CP,RT 818/456.
(14) Cf., entre outros exemplos, STF, ADPF 130, rel. Min. Carlos Britto, j. 30.04.2009.
(15) TACrimSP, rel. Juiz Machado Araújo, Jutacrim 56/316, apud Silva Franco, Alberto et al. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1995. p. 7 49.
(16) Reale Jr., Miguel. Instituições de direito penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. vol. I, p. 29-30.
(17) Nesse sentido, são inestimáveis as lições do voto do Min. Cezar Peluso, no RHC 81.057-8, STF, 1ª T., rel. para acórdão Min. Sepulveda Pertence, j. 25.05.2004.
Roberto Soares Garcia
Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa.
Advogado.